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La Penologia Es verdaderamente un Ciencia Penal

La Penologia Es verdaderamente un Ciencia Penal

Indice
1. Introducción.
2. Penologia
3. Ciencias penales.
4. Teorias De La Pena
5. Algunas objeciones a la teoría
de la prevención general

6. Teorías mixtas o de la unión

1. Introducción.

En el presente trabajo de tesina abarcaremos los aspectos teóricos mas
importantes en relación a la PENOLOGIA a su dogmática, como una ciencia
auxiliar del Derecho, tratando de profundizar en relación a su aplicación y a
su trascendencia con los aspectos criminales que se viven en al actualidad.
Como bien sabemos los tiempos han cambiado y podemos decir que vivimos en una época
de transición democrática y de transición social, en la que los valores
sociales han tocado fondo mas pantanoso que pudiésemos haber imaginado, la
impunidad, la desigualdad, las condiciones pírricas en las que nos encontramos
son inéditas para un estado moderno como el mexicano, el sistema judicial se
encuentra en una época donde debe de ser modificado y transformado, todos esos
años de rezago judicial han ocasionado que muchas desigualdades sociales queden
impunes, no sin mencionar algunas que no vienen al caso de este trabajo de
tesina, pero si es muy contrastante que la corrupción y el mal ejercicio del
poder público, ocasione que un aparato tan importante como el judicial en estos
momentos se encuentre como un huevo cosido, blanco por fuera , y podrido por
dentro.
Sin duda alguna lo primero que afecta a la sociedad en sus célula mas delicada
es la seguridad pública, y podremos decir que la aplicación del IUS PUNIENDI
ha fallado en su muy claro punto de aplicación social, por lo que ya
describimos, sin embargo al transcurso del tiempo hemos visto que la falta de
una política criminal adecuada, y de la falta de una verdadera readaptación
social al primo infractor, contribuye a que la letra de la ley sea inexistente
en la realidad objetiva que vivimos, las condiciones antijurídicas que se dan
ya en éstos momentos entre las personas que ejercen los factores formales de
poder, son verdadera mente de risa en algunas ocasiones, ya que en todos los
medios y a diestra y siniestra muestran su enorme ignorancia respecto del marco
legal.
No puede haber política criminal y readaptación social , si no existe el
compromiso social con el entorno que conforma el núcleo social, si seguimos con
la teoría de el interés del partido, no seremos mas que un ejemplo claro de
todo aquello tan nefasto que las grandes teorías que aquí analizaremos
trataron en su momento de prevenir.
No queremos decir que en esta Patria nuestra no exista remedio, sino por el
contrario, el remedio estriba en nosotros mismos en que cada quien haga lo que
debe de hacer, no mas y no menos, en que el juez juzgue con los elementos de
convicción necesarios para decidir, y en los que los centros de readaptación y
los centros de tratamiento le den vida plena a lo contemplado en el tan hermoso
ARTICULO 18 CONSTITUCIONAL, no es posible que en México la readaptación se le
esté dando a la sociedad con las cátedras tan funestas de impunidad, tal
parece que los que compurgan una pena somos usted quién hace favor de leer
estas ideas y es alguien dedicado al estudio del conocimiento y todas las gentes
sanas que creen que este país es la perla y el ombligo del planeta.
La pena juega un papel de suma importancia para el Derecho Penal ¿Pero es en
realidad su aplicación la verdadera respuesta a la situación de la
criminalidad? O será que la situación a tal interrogante no solo es la
aplicación de la pena, sino un conjunto de sistemas preventivos no represivos
que tengan por objeto el encontrar el camino a la prevención de futuros
delincuentes y no de delitos. ¿Qué es lo que debemos atacar? ¿al delito? ¿o
al delincuente?, o en realidad a los factores que los pueden crear como siempre
se ha dicho " la pobreza , marginación desigualdad, etc?." Cual
puede ser el verdadero fin de la aplicación de la pena. Teorías van teorías
vienen, hemos visto a lo largo de la historia que muchas teorías se han caído
de sus laureles, tal vez porque no son funcionales porque no eran correctas,
pero hasta el momento no podemos decir que se ha encontrado una teoría que
llene el espacio que la sociedad le requiere.
Lo cierto es que con lo nuevos procesos, en los cuales ya los abogados no somos
mas lectores o intérpretes, sino verdaderos científicos sociales, objetivos y
plurales, tal vez en un futuro podamos encontrar que en efecto ni la seguridad
publica, ni la punibilidad, ni la política criminal se estudian aparte, ya que
pertenecen y se engloban en un enemigo común, EL CRIMEN.
Hipotesis:
"Se demostrara que la penologia no es una ciencia penal.
Objetivo especifico:.- Que la penología como ciencia que estudia las penas y
las medidas de seguridad no forma parte directa de la enciclopedia de las
ciencias penales
Objetivo Especifico.- Partir desde el estudio de las teorías generales de la
pena y la penóloga para determinar, según las grandes teorías, si la Penología
forma parte de la Criminología y con esto es parte de la Ciencias Forenses o
simplemente es parte de las Ciencias Jurídicas auxiliares del Derecho Penal.
Marco de referencia.
Delimitacion del tema..- Comprenderá únicamente aspectos teóricos dogmáticos,
toda vez que no nos enfocaremos a investigaciones de campo por no extendernos en
la presente ponencia. Solo abarcaremos aspectos de las teorías mas aceptadas
con sus respectivas críticas ubicándolas en las escuelas mas importantes del
Derecho Penal .

2. Penologia

Noviembre DEL 2002
1.- Que Es La Penologia
Se trata de una rama de las Ciencias Penales que estudia los sistemas de castigo
y redención de los criminales, así como de los métodos y procedimientos
legales destinados a prevenir el delito.
Por su parte EDUARDO LOPEZ BETANCOURT hace una diferencia entre las Ciencias del
Derecho Penal y la Teoría de la Norma Penal y refiere en su apartado de
Ciencias Auxiliares a la Psicología Judicial, Psiquiatría Forense o Médico
Legal, Criminalística, Policía Científica y Estadística Criminal.
No podemos considerar válido lo referido por el Doctor LOPEZ BETANCOURT, toda
vez que de ninguna manera podemos dividir el orden de la dogmática jurídico-penal
en relación a las Ciencias Penales, toda vez que forman una, si bien es cierto
la función fundamental del Derecho Penal es el castigo, también lo es, que es
parte del Derecho Penal el reconocimiento de la verdad histórica en los cuales
se establecen las Ciencias Penales.
Desgraciadamente muchos de nuestros tratadistas aún no han manejado un
verdadero método de definición del las Ciencias Penales, por su parte uno de
los principales exponentes y defensores de la Penología es el Doctor RODRIGUEZ
MANZANERA, quien define a la Penología " Como el estudio de la reacción
social contra las personas o conductas captadas por la colectividad (o por una
parte de ellas) como dañinas, peligrosas, sociales".
De lo que nos refiere el Doctor RODRIGUEZ MANZANERA podemos llegar a la idea de
que la Penología no solamente va a estudiar la Pena o Punibilidad correctamente
dicha del sujeto que transgredió la norma jurídico-penal, sino que RODRIGUEZ
MANZANERA extralimita el fin de la Penología entendiéndose ya no como el
Tratado de las Penas, que la definición clásica nos puede decir, sino tratándola
como una Ciencia causal-explicativa de tipo naturalístico con contenido social,
toda vez que va a estudiar la reacción que la sociedad tendrá hacia con el
individuo, en ésta excelsa obra la cual más adelante retomaremos, refiere el
mismo autor Teorías Sociológicas de la desviación social que son vitales para
nuestro objeto de estudio, toda vez que podemos obtener la tesis de que la
Penología puede ser una Ciencia más no forma parte de las Ciencias Penales,
toda vez que lo que investiga y determina son reacciones sociales. ORELLANA
WIARCO, sostiene e inclusive hace una comparación muy temeraria respecto de la
Penología, toda vez que él la clasifica como Derecho Penitenciario y coloca a
la Penología dentro del esquema de la Criminología, delimitando que su objeto
de estudio será al juzgado y al condenado, para ORELLANA WIARCO la Penología
es la rehabilitación del delincuente.
De lo referido por éstos autores podemos determinar que no existe aún ningún
punto de unión entre las diversas teorías generales de la Penología, mientras
algunos autores refieren a la Penología como los diversos medios de lucha
contra el delito, también algunos lo refieren como el tratado de las penas que
tiene como objetivo la readaptación y la ejecución de la pena, sin embargo hay
opiniones como la de LISZT FRANZ VON " Toda penología es Sociología"
Podemos determinar que en efecto la definición sostenida por RODRIGUEZ
MANZANERA parece ser la más correcta, toda vez que la Penología estudia la
reacción de manera objetiva y subjetiva que el Estado, en nombre de la sociedad
, va a tener sobre un individuo que transgredió el orden social, a nuestro ver
la Penología tiene un fin mediato, el cual lo podríamos delimitar como el
estudio de la punibilidad con un enfoque social y con tendencias naturalísticas
y un fin inmediato, la coadyuvancia con el Derecho Administrativo en materia
Legislativa o Derecho Político y Constitucional, a efecto de proponer medidas
alternativas
que ayuden a la reintegración del sujeto que fue reprimido por una actividad
antijurídica.
Entonces podremos decir que ¿La Penología forma parte de las Ciencias
Penales?, ¿En realidad la Gemología coadyuva a la creación de Ciencia Penal o
es más útil para la Ciencia Legislativa?. Tal vez comenzaremos a solucionar éstas
interrogantes si continuamos estudiando a groso modo lo que son las Ciencias
Penales y una breve cronología de su aplicación.

3. Ciencias penales.

Las Ciencias Penales son aquellas que tienen como objeto la creación,
auxilio y delimitación de dos grandes elementos del derecho del Hombre, el IUS
PENALE Y EL IUS PUNIENDI, denominado comúnmente Derecho Penal. Tal vez una de
las más comunes definiciones de las Ciencias Penales la brinda el gran
penalista español LUIS JIMENEZ DE ASÚA , define a las Ciencias Penales en seis
grandes rubros:
De la Clasificación del Maestro JIMENEZ DE ASÚA, nos podemos dar cuenta de que
la Clasificación que propone es un tanto obsoleta, toda vez que estamos
experimentando cambios sociales, vinculativos y dinámicos donde las Ciencias
Forenses, las cuales preferiría llamarlas las Ciencias Exactas, Auxiliares del
Derecho Penal como la Criminalística, la Medicina Legal, la Psiquiatría
Forense, están abarcando cada vez mas campos trascendentales en la aplicación
del Derecho Penal, podemos determinar de una manera un tanto temeraria que en la
nueva Ciencia Penal en su dogmática y en su praxis, los abogados han dejado de
tener el Monopolio por que los mismos tiempos nos están obligando a dejar de
ser peritos en derecho y convertirnos en verdaderos científicos del Derecho
Penal, por eso es que consideramos que la relación cada vez mas cercana entre
el Órgano Judicial, el Ministerio Público y los Peritos es cada vez más
cercano, si en éste momento nosotros desapareciéramos a los Peritos en
Criminalística , podríamos encontrarnos con que muchos de los casos que a
diario se presenta en las Agencias del Ministerio Público serían imposibles de
solucionar, sin embargo existen elementos del Cuadro Sinóptico de JIMENEZ DE ASÚA
que valen la pena estudiar de forma separada, toda vez que encontramos que la
Antropología y la Biología Criminal, no entendida en la rama de la Criminología
sino en la rama de la Medicina Legal, da nacimiento a una Criminalística
Primitiva, así que de manera retórica JIMENEZ DE ASÚA contempla parte de la
Criminalística en su definición e interviene a la Sociología Criminal dentro
de la Criminología, entendiéndose como la Sociología Criminal todos los
factores endógenos y exógenos que se dan para la creación del delito.
Existe una definición mas concentrada en la realidad, como es la del maestro
PAVON Vasconcelos, quien tiene un criterio Tripartita de explicación de las
Ciencias Penales y las divide de la siguiente manera:
DESDE EL PUNTO DE VISTA FILOSOFICO
Ciencia de Derecho Penal o dogmática jurídico Penal.
DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO
Historia del Derecho Penal.
Derecho Penal Comparado
Política Criminal.
Se ocupa del delito:
DESDE EL PUNTO DE VISTA CAUSAL EXPLICATIVO FUNDAMENTALES -
- Sociología Criminal.
Se ocupa del delincuente:

  • Antropología Criminal.
  • Biología Criminal.
  • Psicología Criminal.

AUXILIARES
Medicina legal
Criminalística
Psicología Judicial
Estadística Criminal.
Esta definición de PAVON VASCONCELOS podemos determinarla con que es una
tanto cuanto realista, sin embargo existe una definición que de manera personal
me es más completa referida obviamente por RODRIGUEZ MANZANERA, el cual
clasifica en Cinco Grandes rubros a las Ciencia Penales misma que son:

  • CIENCIAS CRIMINOLOGICAS
      • Antropología Criminológica.
      • Biología Criminológica.
      • Psicología Criminológica.
      • Sociología Criminológica.
      • Criminalística.
      • Victimología
      • Penología.
  • CIENCIAS HISTORICO FILOSOFICAS
      • Historia de las Ciencias Penales.
      • Ciencias Penales comparadas.
      • Filosofía de las Ciencias Penales.
  • CIENCIAS JURIDICO PENALES
      • Derecho Penal.
      • Derecho Procesal Penal.
      • Derecho Ejecutivo Penal.
      • Derecho de Policía.
      • Derecho Victimal.
  • CIENCIAS MEDICAS
      • Medicina Forense
      • Psiquiatría Forense.
  • CIENCIAS BASICAS, ESENCIALES O FUNDAMENTALES.
      • Metodología
      • Política Criminológica.

    La misma clasificación de RODRIGUEZ MANZANERA nos es completamente
    indicativa a la hipótesis planteada en la presente Tesis, aquí nos encontramos
    con un problema conceptual, toda vez que al llegar al momento de las
    definiciones del presente cuadro nos podemos percatar de que el Derecho
    Ejecutivo Penal es lo que conocemos como Derecho Penitenciario, mismo que
    regulará la relación entre el Estado y el Sentenciado. De hecho el Tercer
    Congreso Internacional de Derecho Penal, en Palermo Italia, refiere que el
    Derecho Penitenciario es un conjunto de normas legislativas que regulan las
    relaciones entre el Estado y el Condenado desde la Sentencia Condenatoria hasta
    que dicha ejecución se cumpla.
    Por su parte MALO CAMACHO define al Derecho Penitenciario como el "Conjunto
    de Normas que regulan la ejecución de las penas y las medidas de seguridad
    impuestas por la autoridad competente como consecuencia de la Comisión de
    conductas previstas como delitos en la Ley Penal.
    Entonces tenemos el problema que si nos vamos al estudio técnico jurídico de
    la definición de Penología, ésta es un sinónimo del Derecho Penitenciario,
    toda vez que ambas estudiarían la pena y sus consecuencias, tanto el Derecho
    Penitenciario como la Penología tienen el mismo objeto de estudio, el cual no
    puede ser justificado como diversos autores han pretendido hacer tratando de
    validarlo, toda vez que refieren que la diferencia estriba en que uno es Derecho
    Penitenciario como dogmática jurídica y la Penología es una Ciencia Causal
    Explicativa, por lo cual ambas tienen el mismo objeto de estudio.
    De ninguna manera podemos considerar válida la idea que algunos tratadistas
    emplean, por la simple y llana razón que no importa si el Derecho Penitenciario
    como dogmática jurídica y la Penología tienen objetos de estudios iguales,
    toda vez que ambas tienen el grado de Ciencia, el Derecho Penitenciario por el
    simple hecho de pertenecer a la dogmática represora del IUS PUNIENDI se
    convierte en Ciencia Penitenciaria, por lo tanto podemos ver que el objeto de
    estudio de la Penología se ve reducido ya no solo al estudio de la reacción
    sino únicamente al estudio de la Pena. Esto con el pasar se agrava, toda vez
    que encontramos un problema un tanto curioso entre la Política Criminal y la
    Penología, entendiéndose como Política Criminal la que el Estado hará y
    elevará a Proceso Legislativo para aplicarse a los centros preventivos y
    definitivos de Readaptación Social con razón de las penas que compurgan
    algunos individuos, consideramos que la Penología sí tiene objeto de estudio
    en éste punto, toda vez que como Ciencia exacta causal explicativa, tendrá
    elementos de convicción suficientes para que el cuerpo legislativo tenga una
    Política Criminal adecuada. Por lo tanto difícilmente podríamos englobar a la
    Penología dentro de las Ciencias Penales, toda vez que su objeto de estudio
    como lo analizaremos en el capítulo siguiente se basa a las teorías de la pena
    y la eficacia en su aplicación.

    4. Teorias De La Pena

    La forma de castigo del crimen más antigua que se conoce es la ejecución
    del delincuente, una práctica que ha ido siendo abolida de forma progresiva en
    los últimos tiempos (si bien en algunas legislaciones sigue tratándose de una
    pena aplicada en los delitos más graves). Una fórmula posterior consistió en
    el confinamiento de los delincuentes en penales de colonias aisladas, como es el
    caso de la isla del Diablo en la Guayana Francesa. Una tercera fue y sigue
    siendo la prisión.
    El desarrollo de las teorías modernas sobre las penas, que conciben éstas como
    instrumentos cuya principal finalidad es la reforma o reinserción del
    delincuente, y que encuentran su reflejo en las legislaciones penales contemporáneas,
    arranca de la obra del jurista italiano del siglo XVIII marqués CESARE BONESANA
    BECCARIA. Este autor se mostraba contrario a la imposición de penas crueles e
    injustas, y afirmaba que la pena a asignar a cada delito debía ser lo bastante
    dura como para que la persona la valorara en relación con las ventajas que el
    delito le pudiera reportar, pero no más. Otros tratadistas entendieron que la
    imposición del castigo debía evaluar las circunstancias atenuantes, los
    diferentes grados de participación (autoría, complicidad, encubrimiento) y las
    circunstancias eximentes (por ejemplo, cuando el criminal es un loco o un niño).
    El posterior desarrollo de las nociones de libertad condicional y libertad
    vigilada, así como de los tribunales de menores y reformatorios demuestran, en
    efecto, la progresiva consideración de la rehabilitación del delincuente como
    finalidad de mayor importancia que la del castigo en sí.
    En la actualidad, la rehabilitación de los condenados se plantea mediante
    diferentes métodos correctivos, desde los experimentos consistentes en el
    aprendizaje vigilado de un oficio hasta las prácticas de asistencia a
    necesidades sociales en los periodos de libertad condicional, a modo de
    voluntariado social.
    Todo ello para lograr la plena reinserción del condenado. El principal obstáculo
    con el que en un principio se encontró esta política de reeducación vino dado
    por la combinación de dos factores: la falta de educación social de no pocos
    de los presos y la escasa preparación técnica de la que adolecían con
    frecuencia los funcionarios de prisiones. Por ello, desde hace tiempo, las
    autoridades penitenciarias se esfuerzan por desarrollar programas de aprendizaje
    en los recintos carcelarios que sirvan al presidiario para aprender supervisado
    de un modo solvente por un equipo capaz de prestar la ayuda precisa al proceso
    de rehabilitación.
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    Teorías absolutas de la pena:
    Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin
    que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores.
    "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es
    independiente de su efecto social, se "suelta" de él.
    El primer punto de vista es:
    La teoría de la justa retribución:
    Desarrollada por KANT, para quien al pena "debe ser" aun cuando el
    estado y la sociedad ya no existan, y HEGEL cuya fundamentación de la Pena Pública,
    fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito,
    (elaborada a partir de la teoría de las normas de BINDING) concibe al delito
    como al negación del derecho, y a la Pena, como a la negación de la negación,
    como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que a
    la superación del delito es el castigo. En coincidencia con KANT, tampoco HEGEL
    reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
    como fines de la Pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a
    la ulterior evolución del Derecho Penal y debido a que no existen aún
    alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En la
    jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido un importante papel hasta
    hace poco tiempo.
    Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que
    ve el sentido de la pena, no en la prosecución de alguna finalidad social útil,
    sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea
    compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin
    de la pena en la retribución misma, explicada por KANT como un imperativo categórico
    emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por HEGEL como
    la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del
    castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente
    convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la
    sociedad ya que tanto para BINDING como para todos los defensores de la teoría
    de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la
    dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales,
    respecto de los seres humanos la única motivación admisible es la que surge de
    la propia norma, concebida como una orden ?no matarás- que precede a la
    descripción legal ?al que matare a otro……..se le impondrá una pena
    de…….., cuya existencia es independiente de la sanción.
    El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un
    mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su
    comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión.
    Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de
    imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad,
    aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de
    reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías
    retribucionistas no asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le
    atribuyen la función de realización de justicia. La opinión más generalizada
    afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a
    ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría como reacción
    por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y
    no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida interconexión establecida
    entre las teorías del delito y la pena:
    a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
    b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento
    contrario a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
    c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que
    pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y
    delinquió.
    El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico,
    no obstante haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo)
    es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de
    culpabilidad.
    d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de
    culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad
    entre el delito y la pena.
    Algunas objeciones a las tesis retributivas:
    Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se
    pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina
    penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.
    En relación al fundamento y límite del "IUS PUNIENDI":
    - Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el
    Estado debe hacerlo.
    - No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad Penal Estatal.
    - Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada
    al extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no
    resulte necesario en el caso concreto.
    Imposibilidad de verificar el libre albedrío:
    - Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se
    sostiene que es irracional fundamentar el Derecho del Estado a imponer penas en
    la existencia de una culpabilidad basada en él, debido a que la libertad de
    voluntad del autor no es empíricamente demostrable.
    La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la
    venganza
    - El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de
    venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica
    solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de
    justicia por propia mano.
    - Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que
    resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en
    el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo?
    el Estado debe aplicar la pena).
    - La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no
    borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal,
    "el criterio talonario no permite recuperar el ojo de la víctima quitando
    un ojo al autor".
    Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal
    contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
    retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías
    preventivas propuestas como alternativas. La sistematización de los
    presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clásica desde
    perspectivas retributivas se ve como un conjunto de garantías del gobernado
    frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar
    corriendo riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia
    de que no se haya formulado aun ningún sistema que ofrezca presupuestos de
    incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como
    consecuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de
    que el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica.
    Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena
    como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a
    la pretensión punitiva Estatal.
    Teorías Relativas De La Pena
    Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella
    será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como
    un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar
    su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo
    científico.
    Teorías de la prevención especial:
    Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela
    alemana de LISZT, el Positivismo Criminológico Italiano, el Correccionalismo y
    la Escuela de la Defensa Social. Aunque cada una de ellas presente matices,
    resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema
    contraria a la teoría de la retribución.
    Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir
    al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión
    moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite
    para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de
    resocialización. Así, la necesidad de prevención especial es la que legitima
    la Pena, según VON LISZT; "sólo la Pena necesaria es justa". Se
    habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la
    "evitación del delito".
    La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado,
    sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del
    autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad
    de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.
    VON LISZT, se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de
    la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir,
    intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la
    pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la
    prevención especial actúa de tres maneras:

  • Corrigiendo al corregible: resocialización.
  • Intimidando al intimidable.
  • Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
    La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la
    imposición. Pese a que existen razones para considerarlo concepción
    dominante, éste punto de vista también es vulnerable.
    Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:
    En cuanto al fundamento y límites del "IUS PUNIENDI".
    – El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no
    contiene ninguna justificación del "IUS PUNIENDI".
    – No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso,
    para fundamentar la aplicación y ejecución de penas.
    – No posibilitan una delimitación del IUS PUNIENDI en cuanto a su
    contenido.
    – Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los
    inadaptado (enemigos políticos) o los asociales (mendigos, vagabundos,
    prostitutas, etc).
    Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento
    contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede
    traducirse en una manipulación de la personalidad para obligarla a dejar
    de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso de
    resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de
    Derecho que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización será de
    tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el poder del
    Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un
    tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, aún a riesgo de
    que la duración sea indefinida.
    Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
    – En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan
    para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo
    relativo a naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que
    resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención especial
    la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;
    *Delincuentes Primarios y Ocasionales: Porque no manifiestan peligro de
    volver a delinquir.
    *Delitos Graves: En ciertos casos no hay peligro de repetición.
    *Delitos cometidos en situaciones excepcionales: Porque casi con seguridad
    no se volverán a repetir.
    *Delincuentes Habituales: A veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.
    *Delincuentes por Convicción: Se dificulta la resocialización debido a
    que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboración del
    delincuente y no cabe su imposición coactiva, no podría aplicársele por
    la fuerza.
    – En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones
    por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena
    se prolonga hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a
    merced de la intervención estatal).
    Ilegitimidad de la resocialización coactiva:
    – El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita
    readaptar a según las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al
    autor de un delito determinado.
    – No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación
    social del condenado y el propósito de evitar la reincidencia.
    La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó
    detenida en su evolución, no logrando superar las críticas apuntadas, se
    relacionan con su prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias
    sociales y de la investigación empírica para construir las categorías
    de autor que debían servir de base al sistema.
    Teorías de la prevención general:
    Tiene origen científico en FEUERBACH, concibe a al pena como una amenaza
    que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de
    limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta
    coacción formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el
    juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por
    éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan
    idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las
    penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve
    afectado). Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan
    en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera
    que, "prevención general", significa también evitación de los
    delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad.
    Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de
    las penas ya que su justificación estará dada por su fin de evitar la
    comisión de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La
    prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas,
    sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La
    conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la
    seriedad de la amenaza. Según FOUERBACH; La ejecución de la pena tiene
    lugar "para que…la amenaza de la ley sea una verdadera
    amenaza".
    Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al
    criterio clásico de la culpabilidad sino al de motivabilidad del autor.
    Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y
    su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta
    no se realice.
    Teoría de la prevención general positiva:
    La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al
    precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de
    la intimidación a los posibles delincuentes (prevención general
    negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho
    a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de
    conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer
    la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la
    generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al
    derecho o como afirmación de la conciencia social de la norma.

    5. Algunas objeciones a la teoría de la prevención
    general

    En cuanto al fundamento del "IUS PUNIENDI"
    – Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para
    fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin
    resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene el Estado
    la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el
    "terror penal" (como ocurrió en la baja Edad Media con la práctica
    de las ejecuciones ejemplares)
    – Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos
    esperados y cuáles los indeseables?.
    En cuanto al límite del "IUS PUNIENDI":
    – Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría
    conducir a un Derecho Penal más ocupado por su propia eficacia que por
    servir a todos los ciudadanos.
    – No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que es necesario
    aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del
    tejido social.
    Indemostrabilidad de la coacción sicológica:
    – Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo
    pueden pretender el status de una cuestión de fe.
    – Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la
    pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto
    preventivo resulta, al menos, dudosa.
    Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres:
    – El interés público en la evitación de delitos no basta para
    justificar, respecto del afectado, lo que la pena a él le ocasiona: la
    garantía de la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre como medio
    para los fines de otros hombres.
    – Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa
    forma ya que no se lo castiga por su acción sino por comportamientos que
    se supone que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objeción
    kantiana a que lo seres humanos sean manejados como instrumentos para
    prevenir las intenciones de otros.
    Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han
    provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este
    punto de vista. Es importante señalar que fueron precisamente ópticas de
    prevención general las que dieron lugar a uno de los más modernos
    intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepción de
    LUHMANN de que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha
    explicado la denominada "prevención general positiva".

    6. Teorías mixtas o de la unión

    La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia
    que existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
    concepciones agota el fundamento para su explicación. De allí se derivan
    teorías de la unión que procuran articular una síntesis entre las
    doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible
    adoptar una fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas
    porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen así teorías
    pluridimensionales de la pena que suponen una combinación de fines
    preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
    efectos más positivos d cada una de las concepciones puras hasta aquí
    analizadas.
    Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que
    contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son
    variados. Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes
    en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su
    existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente
    es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para
    justificar el "IUS PUNIENDI" Estatal, "con todas las
    consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".
    Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de
    protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales
    características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de
    fundamentaciones:

  • Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de
    basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención sólo
    juegan un papel complementario dentro del marco de la retribución.

  • Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la
    sociedad, y a la retribución corresponde únicamente la función de límite
    máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a
    una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
  • En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de
    protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo,
    y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.
    En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la prevención general se
    presenta como la forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de
    que el fin de protección de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la
    pena.
    Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada
    concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere.
    De modo que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel
    legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo
    aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo
    pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente en la
    individualización judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse
    considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad
    del autor. Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas especiales
    vinculadas a la personalidad del autor u al pronóstico de reincidencia, limitándose
    la influencia de la prevención general a una función residual, relacionada con
    evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga efectos
    contraproducentes para el control social.
    La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención
    especial en su versión moderna, debido a que el sistema penitenciario debe
    orientarse al logro de la readaptación social del condenado.
    En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la
    siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevención especial y general.
    Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
    alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de
    prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de prevención
    general.
     
    Trabajo enviado por:
    dr_stein forever
    virgonahi@hotmail.com

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